劳动合同法全文
【篇一：2013最新劳动合同法全文】
中华人民共和国主席令
第七十三号
《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2012年12月28日通过，现予公布，自2013年7月1日起施行。
中华人民共和国主席胡锦涛
2012年12月28日
全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定
（2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过）
第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对《中华人民共和国劳动合同法》作如下修改：
一、将第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”
二、将第六十三条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”
三、将第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”
四、将第九十二条修改为：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款励志网http://wWw.qqZf.cN/，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
本决定自2013年7月1日起施行。
本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。
《中华人民共和国劳动合同法》根据本决定作相应修改，重新公布。
现行有效的2008年1月1日劳动合同法
中华人民共和国劳动合同法
（2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）
【篇二：劳动法工伤赔偿】
依照我国《工伤保险条例》的规定，发生工伤事故应当由用人单位对劳动者承担工伤保险赔偿责任，这是工伤事故责任的基本处理方式。但由于工伤事故发生在一个多种社会关系交错的领域，工伤事故本身可能存在民事侵权责任与工伤保险责任的竞合，如何处理二者之间的关系，在《工伤保险条例》中并无明确规定，学术界和司法实务部门的认识和做法也多有分歧。笔者认为，界定工伤事故赔偿责任的法律性质是解决上述问题的基本前提，为此笔者不揣浅陋试对其进行分析，以就教于同行。
一、我国对工伤事故赔偿责任法律性质的态度
（一）我国立法对工伤事故赔偿责任法律性质的认定我国工伤保险赔偿责任的制度规定，经历了从民事赔偿与工伤保险赔偿不重复到并行的变化，与此相应对工伤事故赔偿责任性质的认识，也经过了从单纯保险责任到认可社会保障与侵权责任双重性质的过程。虽然在早期的立法中对工伤事故赔偿责任的属性，并无法律上的明确规定，但从《企业职工工伤保险试行办法》规定中可以推导出处理工伤赔偿关系兼有民事赔偿关系的原则—不同责任的不重复负担即互相抵免原则；对并行立法思想的体现，最早见于2002年我国颁布实施的《中华人民共和国职业病防治法》第52条的规定：职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。同年颁布的《安全生产法》第48条也规定：因生产安全受到损失的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。但令人遗憾的是，在其后出台的2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》对此却未作相应明确具体的规定。
2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，延续了安全生产法的立法思路，明确规定因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者可请求第三人承担赔偿责任。经过一段时间的讨论和实践摸索，最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（续一）》（征求意见稿）中，对工伤事故赔偿请求权作出以下规定：劳动者在劳动过程中因用人单位以外的第三人的侵权行为受到伤害，在第三人承担赔偿责任后，又请求用人单位依法给予工伤保险待遇的，人民法院应予支持；劳动者在劳动过程中因生产安全事故受到伤害，或者被诊断患有职业病，已经享受工伤保险待遇后，又请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，人民法院应予支持。虽然该征求意见稿并不具有法律效力，但从中我们也能够发现最高人民法院在处理工伤事故责任问题上的倾向性，以及为解决这一立法遗留问题所作的努力。至此，我们有理由相信我国将采取双重赔偿责任兼得的方式处理工伤事故。
（二）对工伤赔偿责任性质认识上的理论分歧对工伤赔偿责任性质的认识，集中表现在如何处理工伤保险赔偿与民事侵权赔偿之间的关系问题上。鉴于我国工伤保险立法的现状，学者们对工伤保险赔偿与侵权赔偿关系认识上的分歧，主要集中于企业是否应当承担保险赔偿之外的侵权责任，承担的标准是什么。而对于因第三人过错造成工事故的，应允许劳动者分别获得工伤保险赔偿和侵权损害赔偿的权利的看法是一致的，但对于两种赔偿之间是否需要采用共同项目抵扣的办法进行协调，即是否允许劳动者双重受益仍有分歧。对于工伤赔偿与民事赔偿的顺序以及是否允许社保经办机构代位工伤职工求偿等问题也存在不同的观点。笔者赞同工伤事故具有社会保障和侵权赔偿责任双重属性的看法。
二、工伤事故赔偿责任双重性质的理论分析
（一）工伤事故赔偿责任首先属于由社会分担的保障责任界定工伤事故赔偿责任性质的目的，并不仅仅是为了对工伤事故这一现象给出处理方案，更为重要的是要考察哪一种处理方案更具有正当性。从工伤事故赔偿制度的发展过程可以看出，为劳动者提供最大限度的平等保护的追求，一直是该制度发展的主要推动力。实行工伤保险，正是由雇主承担劳动关系中法定的安全注意义务要求的必然结果。现代社会的工伤保险赔偿制度是对雇主过失责任的补充和完善。从这个意义上说，作为社会发展选择的结果，对工伤事故责任的处理首先应当强调其社会保障属性，让工伤职工能够“伤有所养、死有所赔、遗有所慰”，使工伤职工及其亲属及时得到妥善的救治和普遍救济。工伤保险赔偿标准的法定化以及由保险基金支付保险赔偿金的做法，使得赔偿结果与具体用人单位的偿付能力之间不再有关联，从而能够为所有受害劳动者提供平等的工伤待遇。同时，由社会分担了原本应由用人单位承担的防范和化解意外风险的责任，有助于推动社会经济的发展，保证基本的社会公正。而工伤表现赔偿作为一种社会保障，具有一种较为直接的效应，它可以快速地使受害人渡过难关。舍弃工伤保险赔偿不用，反而首先追究可能存在的民事责任，则是一种制度浪费，更是一种低效率的救济选择。
然而，首先由工伤保险承担对工伤事故的赔偿责任，在于强调在对工伤事故赔偿纠纷的处理过程中，受害劳动者不享有对赔偿责任顺序上的选择权。这一点是由工伤保险的强制属性所决定的。工伤保险赔偿权是劳动者享有的法定的具有类似“公法”性质的权利，不存在可处分性，不能以协商等方式放弃或让与。
强调责任分担的顺序，意味着不排斥其他赔偿责任的存在。工伤保险制度的本质不仅为损失填补，更具有生存权的保障理念。其中保障功能是第一位的，而补偿功能是次要的，其补偿标准的整齐划一决定了它并不能等同于赔偿。可以说，保险“赔偿”掩盖了受害劳动者所受损害的个体差异，在保障标准相对较低的情况下，其救济能力的不足则更加突出。禁止可能存在的其他赔偿责任的介入，不利于对劳动者利益的保护，与我国劳动法的立法宗旨也是相悖的。
（二）工伤事故产生原因的多样性，决定了侵权赔偿责任存在的可能“工伤”是劳动者“在工作时间、因工作受到的意外伤害”。所谓“意外”，是指发生工伤事故的劳动者本身对工伤结果的出现没有主观故意，但不排除其他人对工伤损害后果存在过错。当然对于不可抗力或劳动者单方过错（过失）造成的工伤事故，其赔偿责任由工伤保险独自承担，这是工伤保险分散工业灾害风险的体现。除此之外，因用人单位过错或用人单位以外第三人的过错造成工伤事故的，都可能发生侵权责任的负担问题。如用人单位没有尽到安全注意义务，表现为安全设备设施不健全、安全生产责任不落实等；或者是用人单位和劳动者双方都存在过错，如用人单位指挥劳动者冒险违章作业，劳动者为追求经济效益，而劳动者为更多赚钱加班加点、疲劳作业；以及由第三人的过错造成工作期间的劳动者的人身伤害，如上班途中遭遇交通事故等。
在由第三人侵权导致工伤的情况下，若完全以保险责任的承担来覆盖侵权责任的补偿，因不存在免除侵权人责任的法律和道德基础而不具有可行性。而当同样的过错发生在用人单位身上导致工伤事故的，则可以免除其侵权责任，似有对同一事由因主体差别而有不公平对待的嫌疑。对于事实层面上存在着的保险责任和侵权责任两种责任，如何在法律上进行处理，既取决于我们对劳动法与民法关系的认识和定位，也与工伤保险的范围和保障程度有着密切的联系。
（三）赋予工伤事故赔偿责任双重属性符合我国的基本国情首先，我国劳动法和民法属于两个并行而独立的领域的特点，决定了这两种不同性质的法律责任可以共存。虽然在理论上对于劳动法与民法之间的关系问题还存在争议，但从劳动法律制度的发展历程来看，它一直是在民法之外发展，在这一意义上，劳动法的存在是一种独立的事实。我国的民事立法中没有对劳动关系进行明确的规范，而《劳动法》第1条就明确规定劳动法调整劳动关系。尽管民法与劳动法之间的相互影响和作用一直在持续，但是控制和减少职业伤害和救济遭受职业伤害的劳动者，却是劳动法和民法所共同担负的责任，只是各自的侧重点不同，二者不同的责任制度构成并不存在相互替代关系。
虽然在民法体系内部，由于现实生活中的某一自然事实符合多个法律构成要件会产生多个请求权竞合问题，存在多种处理方案，但就像民法的赔偿要求与刑事犯罪制裁可能并存在一样，不同法律部门之间对同一现象的调整并不存在相互吸收的问题，否则就失去了各自不同的存在价值。
其次，国外对工伤保险责任与侵权责任关系的处理模式，仅有参考价值，并不足以构成评价我国同类现象的标准。应当承认，在现有对工伤保险责任与侵权责任关系的处理模式中，确认工伤事故责任的双重法律属性并实行双重赔偿非各国通例，甚至可以说是少数做法。但无论是实行工伤保险责任覆盖侵权责任，还是由当事人在二者之中进行选择，或者是侵权责任作为工伤保险责任的补充，都是其特定的法律发展过程及其现实生活要求的反映。法律制度作为一种文化，它是一种地方性知识。而我国现行工伤保险制度的局限性，为侵权行为法在一定范围内对劳动者人身伤害赔偿发挥作用留下了空间。杨立新教授在分析工伤保险待遇不能替代侵权赔偿责任时认为，一是因为保险的数额是固定的，与造成的损害没有相对应的关系，未必能够填补工伤职工的实际损害；二是因为保险不能赔偿精神损害，这两点皆是我国工伤保险的软肋。显然仅仅依靠工伤保险的单一赔偿无法全面满足劳动者的合理诉求。
此外，不免除用人单位工伤赔偿以外的民事赔偿责任，可以祈祷威慑作用，有利于加强其安全生产意识，也是确定双重责任体系是不得不考虑的因素。因用人单位没有尽到安全注意义务而发生的工伤事故，从理论上说是应当可以合理预见而且可以避免该损害的发生的。要求发生工伤事故的用人单位对其过错承担责任，这种具有“惩罚”意义的责任的存在，可以促使其更加积极主动的尽其注意义务，努力避免损害的发生。因此，侵权责任的存在有利于预防损害的发生。对于多数中国企业来说尚未建立起“安全投入是能带来丰厚回报的战略投资”理念，要求其对工伤事故承担侵权责任，某种程度上会迫使其权衡利弊，加大安全投入，从根本上预防安全事故的发生，实现工伤保险制度的最终目标。
（四）坚持工伤事故责任的双重属性与企业负担加重没有必然联系将无法预料的风险交由社会承担的依据不能成为转嫁可以预见风险的理由。工伤保险实际上是一种转移工伤赔偿的风险和责任的社会共济方式，“社会统筹工伤保险基金实行不同风险企业和行业之间跨阶层风险分担，本企业或雇主跨时间风险分担”。之所以实行无过错责任的归责原则，目的在于加强对劳动者的生命、健康和财产的保护，保证能够在遭遇工伤事故时获得及时的救助和补偿，维持其本人或遗属的正当生活，而不是让用人单位规避本应由其自己承担并有能力承担的责任。在工伤保险中的赔偿责任已经由用人单位的个别责任转化为由社保机构承担的普遍的社会责任。用人单位即使对自己的员工所发生的工伤事故，也仅负间接的补偿责任。只要用人单位依法足额缴纳了工伤保险费，就意味其完成了补偿责任。如果用人单位能够依法履行其对劳动者的安全保障义务，就不会发生保险赔偿责任之外的侵权赔偿责任，当然不存在增加负担问题，而其对因自身过错导致的责任承担，符合基本的社会正义，为理所应当非额外负担。
上述观点可能会遇到的反对意见是，工伤保险缴费费率的浮动可以发挥一定的平衡功能，要求有过错企业额外承担侵权责任必然加重已有的负担。的确，按照现行保险条例的规定，工伤保险实行行业差别费率，用人单位的缴费费率与其工伤保险费使用、工伤发生率等密切相关，但这样的制度安排的效果未能满足提高劳动者工伤待遇的要求是不争的事实，其对遏制高工伤事故率的直接作用因缺乏实证研究，无法仅凭想象盲目加以肯定。
应当提及的是，追究工伤事故中的侵权赔偿责任，必然实行过错责任的归责原则，以侵权行为人（用人单位或第三人0存在过错为前提。因此，需要承担侵权赔偿责任的只是个别用人单位，实行双重责任不会带来用人单位整体负担的普遍增高。对于侵权责任，“侵权行为人与受害人可在自愿协商的基础上，确定损害赔偿的数额、期限、方式、地点以及由第三人保证”，不一定非经诉讼手段解决争议，所谓的诉讼成本的增加也不是必然的。
三、实行双重责任制度应当注意的问题
（一）工伤事故侵权赔偿的范围不应限于精神损害赔偿坚持双重责任制度的情况下，对于劳动者的侵权赔偿请求范围应如何确定，涉及到劳动者获得双重补偿是否构成不当得利的问题。目前比较一致看法和实践，更多地倾向于侵权赔偿应限于精神损害的范围，这是值得商榷的。
作为一种一般规则，所有法律传统都接受“差别原则”，即必须通过相关利益在侵害发生以前的状态和侵害发生以后的状态的比较计算侵害赔偿。由于这种计算要求所得利益抵消所受损失，因而，双重责任原则似乎与受害人不应该因遭受侵害而获得意外收获这一公认的准则相违背。但我们所讨论问题是在两个人有不同功能的法域内展开的，不同的责任负担承载、实现着不同的价值，在立法上没有将价值取向进行整合之前，不同法律制度之间的重叠适用，是立法都对调整对象之间利益平衡的结果，不应在执法中予以修正，否则可能带来对法制统一的破坏。
仅允许劳动者就精神损害提出赔偿，在劳动者实际诉讼能力有限，而精神损害赔偿额度不高的情况下，除了其宣示意义外，并不具有太高的价值。而劳动者获得双重赔偿，是以自身的生命、健康损害为代价的，对于这些无价之权利，赔偿多少又为之过呢？我们的社会既然允许一个人通过购买彩票中奖而牟取巨额利益，为什么一个无辜受害者就不能因为自己遭受他人不法侵害而获取一笔数额并不太惊人的赔偿金呢？在让劳动者获得“意外收益”与让侵权行为人逃避法律责任这间的权衡中，还是应当选择前者。
（二）工伤事故侵权纠纷不应实行举证责任倒置赋予劳动者对用人单位过错导致工伤事故的侵权赔偿请求权，是各种因素权衡的结果，在总体制度设计上的倾向性不应影响具体制度设计遵循一般规则。实行过错责任的归责原则，是劳动者可以获得工伤事故侵权赔偿的前提，为此，在具体诉讼中，没有实行举证责任倒置的必要。在工伤保险赔偿先行的情况下，劳动者就用人单位对工伤事故损害存在过错进行举证，是诉讼中可能存在的难点，但要求劳动者提出证据证明伤害事故是用人单位恶意行为，或者证明用人单位放任事故的发生和扩大，或恶意隐瞒事故、拖延救助而造成劳动者更为严重伤害的后果等，没有超过一般损害赔偿纠纷的证明难度。同时，对此类纠纷，还可以借助法律援助制度缓解劳动者的举证困难，工会帮助作用的加强，也是不可低估的力量。
相反，如果实行举证责任倒置，则可能引起滥诉等现象，加大纠纷解决的社会成本，更为严重的是将导致法律适用上的混乱，出现同类事物的不同处理的后果，有悖公正。毕竟，劳动者享有获得双重补偿的权利与行使该权利并不是同一概念，坚持工伤事故赔偿责任的双重属性的目的，也不是要普遍性地扩张用人单位的义务。
综上所述，工伤事故赔偿责任制度的设计，应当与我国现代社会的经济、社会、文化、伦理、环境相适应，体现现代社会对人的权利的全面关怀的价值观。实行工伤事故赔偿的社会保障和侵权赔偿的双重责任制度，辅之以对中小企业从业人员采取强制性安全培训措施，让有限的监管力量发挥最大作用，是符合我国安全生产实际的选择。
【篇三：劳动合同法经济补偿金】
随着我国市场经济体制的建立。我国的劳动关系也逐步实现了市场化。劳动合同的订立和解除成了社会生活中频繁发生的现象。相应地，涉及劳动合同解除的案件在劳动纠纷案件中占了很大比例，其中最常见的情形之一是劳动者要求用人单位给付经济补偿金。经济补偿金是劳动法中的一项特色制度，一方面作为劳动关系解除或者终止后劳动者权益的附随保障机制之一，在保护劳动者合法权益方面发挥了积极的作用，但另一方面，由于我国关于这一制度的现行立法规定及其相关司法解释存在着诸多问题，《劳动合同法》虽然对《劳动法》及其相关司法解释作出了新的修正与完善，但不可否认有些条款仍然存在着诸多缺陷或是不足。同时对于经济补偿金性质的理解在理论界及其司法界存在着较大的差异。本文中，笔者将以经济补偿金的性质探悉为起点，深入分析经济补偿金的性质，力图更全面、更准确的对这一法律制度作出新的界定，并以此为前提和出发点，以全新的视角对现行《劳动合同法》中关于经济补偿金的立法规定中存在的问题逐一做出分析。同时在此基础上对如何进一步完善我国经济补偿金法律制度，提出自己的一点看法与建议，以期对经济补偿金这一法律制度走向完善有所助益。
一、经济补偿金的性质
经济补偿金，是指在劳动合同解除或者终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。关于经济补偿金的性质学术界众说纷纭，莫衷一是，对此从对经济补偿金的不同称谓中便可以反映出来。在《劳动法》颁布实施以前经济补偿金又被称作“一次性安置费”或“生活补助费（补偿金）”。《劳动法》将其命名为“经济补偿”，此后我国法律法规一直沿用此名，学界则多称其为“经济补偿金”，也有学者称其为“辞退金”。②国外主要的发达市场经济国家都有关于经济补偿金的法律规定，他们称之为“失业补偿”或“解雇费”（unemploymentcompensation）。一般来讲，经济补偿金是在不可归责劳动者的主观过错的情况下解除劳动合同时，尤其是经济性裁员时，或者劳动合同终止时用人单位支付给劳动者的补偿。
（一）关于经济补偿金的性质争议
关于经济补偿金的性质，历来在学术界倍受争议，对此主要有三种学说——劳动贡献补偿说、违约金说及社会保障说。③下文将对其逐一展开论述。
1、劳动贡献补偿说
有的学者认为经济补偿金是对劳动者在用人单位劳动贡献积累的补偿，即“劳动贡献补偿说”。该学说认为，“经济补偿是劳动者在劳动关系存续期间为用人单位已贡献的积累给予的物质补偿，是对劳动者过去劳动成果的肯定，因此经济补偿的数额当与在本单位的工龄挂钩，劳动部颁发的文件采用的就是这种学说。”④劳动者在与用人单位确立劳动关系后，劳动者的劳动内容和成果，不仅成为了当时公司业绩的一部分，而且为公司将来的发展奠定了基础。经济补偿金的计发基数是劳动者在本单位的工作年限，即劳动者连续不断工作的时间，由此看来，劳动贡献补偿说有一定的道理。但是该学说无法解释在劳动关系存续期间劳动者的贡献已经通过支付工资、奖金、分发福利、晋升职务等形式得到了补偿为何劳动合同终止时还要再次进行补偿，同时由于工资制度被公认为是对劳动者既付的劳动力和已取得劳动成果的事后补偿，将经济补偿金视为对过去劳动成果的补偿，无疑会使经济补偿金成为工资制度的一个组成部分，经济补偿金因此也会失去独立存在的理由。笔者认为，首先，若依“劳动贡献补偿说”，适用经济补偿金的条件只有一个，即劳动者与用人单位存在劳动关系，劳动者对用人单位的发展积累曾做出过贡献，获取经济补偿金的机会和比例应该时均等的，而我国关于经济补偿金现行法律规定，无论是从《劳动部<违反和解除劳动合同的经济补偿办法>》中关于经济补偿金适用条件还是《劳动合同法》的经济补偿金给付条件来看，只有满足相应条件的劳动者才可以获得经济补偿金，即经济补偿金并不具有“普惠”性质。由此可见，劳动贡献补偿说与我国的现行立法之间存在着矛盾。其次，用人单位与劳动者在确立劳动关系时所约定的工资报酬是根据供求现状、劳动者自身素质、企业经营状况及文化等因素确定的，是双方博弈后，在自主意思支配下进行“等价交换”的产物。若采纳劳动关系终止时给予“普惠”待遇的贡献补偿说，将导致利益调整的倾向性偏差过大，不仅不能达到实质公平的目的，且使用人单位的负担过重，不利于用人单位积累资金、发展壮大，对整个国民经济发展和劳动力资源优化配置的负面影响也是巨大的。
综合来看，将经济补偿金定位于劳动者在用人单位中贡献积累补偿的观点只是一种理想的假设，是不现实的。
2、违约金说
经济补偿金主要适用于用人单位依法行使单方解除权情形，这些情形在很大程度上可被认为就是用人单位违约，因此很多学者认为经济补偿金在本质上就是法定违约金。“经济补偿金是一种法定违约金，是立法对用人单位提前终止劳动合同的法律补救措施，立法应根据未履行的合同期限来确定违约金数额。”⑤经济补偿金是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结果，目前我国劳动合同违约金的适用对象主要是劳动者，极少有用人单位违约解除劳动合同支付违约金的现象，因此也使得人们把用人单位违约解除劳动合同支付的经济补偿金当作法定违约金。从这个角度来看法定违约金说也具有一定的道理。但违约金计算标准应是劳动合同未履行的时间，而包括我国在内的世界各国对于经济补偿金的计算标准却主要是劳动合同已经履行的年限，何况协商一致由用人单位提出解除合同时并不能说是违约，用人单位仍需支付经济补偿金。即使承认用人单位存在违约行为，也会由于损害赔偿责任本身是违约责任的一种形式，而出现的对同一违约行为适用两种同一性质金钱之债的情形，无疑会违背“一行为不二罚”的公平处罚原则。用人单位依法解除或终止劳动合同本来就是合法行为，若说是违约行为过于牵强，而合同到期终止就更谈不上是违约。经济补偿金与违约金是两个截然不同的概念，把经济补偿金的性质定位于违约金的说法是不可取的。
3、社会保障说
有学者认为经济补偿金制度是社会保障体系的组成部分，其内容包括劳动贡献积累补偿金、失业补偿金和其他特殊补偿金，既“社会保障说”。⑥该学说认为经济补偿金是基于宪法、劳动法对公民生存权保护的需要，国家要求用人单位在解除劳动合同时必须支付给劳动者一定的经济补偿，以帮助劳动者度过生活费用和医疗费用无来源的失业阶段，保障劳动者权益。劳动者解除合同后，在找到新的工作之前的过度期内，经济补偿金能够保障劳动者生存权和择业自主权等公民基本权利，具有明显的社会保障功能。
但是，社会保障是一项独立的社会法律制度，应当通过参加社会保险来实现，经济补偿金与作为社会保险制度的诸如失业保险、生育保险等在资金来源、发放条件、标准、功能等方面均有不同。失业保险金的发放需以失业这一事实的发生为前提条件，但劳动者完全有可能在解除合同后立即找到了新的工作，此时虽然劳动者不需要经济补偿金提供生活保障，但用人单位仍须依法支付经济补偿金。一些用人单位在解除劳动合同时，往往以职工能领取失业保险金为由拒绝支付经济补偿金，从而引发纠纷。依《劳动部关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第十三条关于“劳动合同解除后，用人单位对符合规定的劳动者应支付经济补偿金。不能因劳动者领取了失业救济金而拒付或克扣经济补偿金，失业保险机构也不得以劳动者领取了经济补偿金为由，停发或减发失业救济金”的规定可知，经济补偿金与失业保险金并行不悖。职工享受经济补偿金和享受失业保险金是两种不同性质的待遇，不能相互替代，用人单位不能因劳动者领取了失业保险金而拒付或克扣经济补偿金，失业保险经办机构也不能因劳动者领取了经济补偿金而停发或者减发失业保险金。再者，社会保障应具有广泛性、社会性、统一性，能覆盖全部劳动者，但依照法律只有部分劳动者能获得经济补偿金，与社会保障的性质明显不符。由此可见，经济补偿金具有社会保障的功能并不等于其性质就是社会保障金。
（二）经济补偿金性质的重新定位及对立法的意义
1、经济补偿金性质的重新定位
无论是劳动贡献补偿说，还是违约金说或社会保障说都不能圆满的解释经济补偿金的性质。笔者认为，经济补偿金是劳动法上一项极有特色的制度，充分体现了劳动法对劳动者倾斜保护的原则和目的。经济补偿金应被视为是劳动法上特有的和独立的解约经济补偿形式。由于劳动合同解除权的行使涉及用人单位的经营和劳动者的就业，解除权的行使通常都伴随着风险的转移，用人单位依法行使解除权实质就是将经营风险的一部分转嫁成为劳动者的就业风险。从这个意思上说，支付经济补偿金是用人单位对劳动者失业风险的分担，是在用人单位依法行使解除权的过程中由劳动立法课以用人单位的单方法定义务。对此可从如下几个方面做深度分析：
第一、权利的享有者同时也是义务的承担者，作为劳动关系的一方主体——用人单位在享有劳动者的劳动成果的同时，必然要承担与之相对应的劳动者的失业风险，从而达到法律的实质公平。在劳动者与用人单位解除或终止劳动关系的情况下，可能需要花费时日去寻找新的工作，从而面临着失业的风险。基于劳动法倾斜保护劳动者的原则和目的出发，如果此时失业风险由劳动者一人承担，无异于雪上加霜，由此会增加社会的动荡和不安定因素。因而从法律的实质公平理念出发，把这种风险分担由劳动者转移到用人单位身上，从而达到在一定程度上保护劳动者的目的，这更为附合公平正义的立法精神。
第二、经济补偿金是国家将部分社会义务转移给用人单位的结果。在用人单位解除或者终止劳动合同时，劳动者面临的失业风险不仅是劳动者的个人问题，而且也是一个社会问题，为满足劳动者在找到新的工作以前基本生活保障和其他相关费用的支出，劳动法规定用人单位向劳动者支付一定的经济补偿金，由用人单位承担这一社会义务。可见，经济补偿金是劳动者的失业风险在用人单位、劳动者个人之间的一种分担方式。
综上所述，笔者认为支付经济补偿金是用人单位的一项法定义务，是用人单位对劳动者失业风险的分担。
2、经济补偿金性质对立法的意义
任何法律条款的制定都要以一定的法律原则作为指导，而某一法律原则的提出首先要明确这一法律制度的性质，要以此为依托才能准确的把握这一法律原则，进而制定的法律条款才更具有科学性与可行性。关于经济补偿金法律制度的立法规定同样应遵循这一规则。因而对经济补偿金的性质进行准确的定位对于分析经济补偿金现行立法规定存在的问题并提出完善建议具有十分重要的指导意义。
（三）经济补偿金与相关概念的比较分析
劳动法上的“三金”是指适用于劳动合同关系中的违约金、赔偿金和经济补偿金。这三种金钱交付形式虽有一定的牵连关系，但三者的性质、功能、适用条件都不尽相同，需要予以澄清。笔者试图通过对三者之间的比较分析，使经济补偿金的性质更加清晰、明朗，以期对下文中关于经济补偿金的立法规定及其完善有所启示与帮助。
1、“经济补偿金”与“经济赔偿金”的关系
因为《劳动法》及其配套规定中没有明确区分“赔偿”与“补偿”之间的差别而导致出现以经济补偿金代替经济赔偿金的混乱现象，《劳动法》第九十一条与《劳动部关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第九十一条的内容规定对此可佐证。事实上，经济赔偿金与经济补偿金之间有着不同的适用条件——赔偿适用于当事人存在主观过错的情形，是用人单位或劳动者不当解除劳动合同给对方造成损失时给付对方的一定数额的金钱。补偿则正好相反，它适用于劳动者与用人单位均无主观过错的情形，一般是在劳动合同解除的情况下支付的，这种解除一般是合法的单方解除。当然，在协议解除和劳动合同终止的情况下也有适用的情况；赔偿的给付主体是双向的，赔偿是双方当事人均有可能承担的责任，补偿的给付主体是单向的，补偿是用人单位特定的义务；经济补偿金的数额是法律明确规定的，当事人只能在法律规定的基础上增加，而不能减少，而赔偿金则一般是根据当事人的具体损失情况确定的，其数额一般与损失额相当。与一般民法上的赔偿金不同的是某些情况下劳动法上的赔偿金带有惩罚性，例如，用人单位故意推演不订立劳动合同，或者由于用人单位的原因订立无效劳动合同、部分无效劳动合同，或者用人单位违反法律规定或劳动合同的约定解除劳动合同的，均要承担法定的赔偿金，除应赔偿劳动者损失外，还应按劳动者的损失额支付相应比例的赔偿费用。因此，二者是不可互相代替的。
2、经济补偿金与违约金的关系
经济补偿金和违约金的性质和功能各不相同，两者可以并存。如果劳动合同中约定了违约金条款。用人单位违反规定或合同约定解除劳动合同，劳动者应当要求用人单位同时支付经济补偿金和违约金。经济补偿金和违约金的区别如下：
（1）经济补偿金是法定的，而违约金是约定的。除竞业限制补偿金为约定外，经济补偿金的范围、条件和标准等由法律明确规定，而非当事人预先约定。即使不在劳动合同中规定经济补偿金，用人单位也必须给付。违约金是一个约定概念，最大限度地体现了“意思自治”原则，虽然《劳动合同法》有些条款对违约金的数额进行了限制，如第二十二条第二款规定：劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。但在其他情形下如在竞业限制条款中当事人双方既可以约定具体的违约金数额，又可以完全不约定，由双方商定。
2）经济补偿金没有惩罚性。违约金则从性质上分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。用人单位在法定条件下与劳动者解除劳动合同，如劳动者无法胜任工作而解除合同和经济性裁员等，是用人单位调整人员、促进发展的手段，是要给与保护和鼓励的，法律规定经济补偿金的目的不是对用人单位的惩罚。
（3）经济补偿金不以过错为构成要件，违约金一般则需以过错作为构成要件。我国《劳动合同法》第40条规定了用人单位在没有过错，如“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，即用人单位没有违约的情况下解除劳动合同，也需支付经济补偿金，这与违约金一般以过错作为构成要件的要求不同。
（4）劳动合同是继续性合同，解除继续性合同只对未发生效力的部分生效，在涉及违约金的计算时，应该以未履行的时间为标准，而对于经济补偿金的计算却主要是以劳动合同已经履行完毕的年限为标准。
（5）经济补偿金约束用人单位，违约金则约束合同双方当事人。目前我国劳动合同违约金的适用对象主要是劳动者，极少有用人单位违约解除劳动合同支付违约金的现象，人们往往把用人单位违约解除劳动合同支付的经济补偿金视为法定违约金。但是，如果劳动合同中约定了用人单位支付违约金的条款，用人单位也应该遵守。
二、经济补偿金现行立法规定及存在的主要问题
二载修改，四度审议，《劳动合同法》在继承原来《劳动法》及其配套规定合理成分的基础上，在很多方面对其进行了矫正甚至是突破，下面笔者将对关于经济补偿金制度在新旧法律中的不同规定作出比较分析，指出《劳动合同法》中的亮点及其立法规定存在的缺陷与不足。
（一）《劳动合同法》关于经济补偿金立法规定的突破
1、扩大经济补偿金适用情形
对于经济补偿金这一法律制度，《劳动法》第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”劳动部1995年8月4日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可不支付劳动者经济补偿金。第四十六条第（五）项规定：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。第四十四条第一项指的是劳动合同期满的情况。相对于《劳动法》及其配套规定来看，《劳动合同法》进一步扩大了经济补偿金的适用范围，如“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者解除劳动合同的。”、“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，劳动合同期满后终止固定期限劳动合同的。”、“用人单位解散、被吊销营业执照或者责令关闭，导致劳动合同终止的。”、“用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，导致劳动者解除劳动合同的”等情形。对上述支付经济补偿金的情形概括起来可分为两类：一是劳动合同终止时经济补偿金的支付；二是因用人单位自身原因的终止而导致劳动合同的终止，原用人单位支付经济补偿金的情形。
劳动合同制度推行了十余年，劳动合同终止无需支付经济补偿金的观念一根深蒂固，但这一制度在理论界倍受争议，遭到了不少学者的指责与批判，用人单位通常与劳动者订立短期劳动合同或者约定劳动合同终止的条件来刻意规避经济补偿金，劳动者的合法权益受到侵害，这时的劳动者往往面临失业的风险，违背了经济补偿金是用人单位对劳动者失业风险的分担这一法律性质。《劳动合同法》的新规定适应了新形势下我国市场经济发展的需求，对之前的劳动法律制度也是一个较大的突破，将有效的引导用人单位与劳动者签订较长期限的劳动合同，有助于社会的稳定与和谐，值得肯定。
因用人单位自身原因的终止而导致劳动合同终止，原用人单位支付经济补偿金的立法规定弥补了原劳动法的漏洞，切实起到了保护劳动者合法权益的作用，在用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而导致的劳动合同终止的情形下，劳动者并无主观过错，而恰恰相反，劳动者会因此而失去工作，面临失业的风险，从经济补偿金的性质来看：它是用人单位的单方法定义务，是对劳动者失业风险的分担。这时的用人单位应当承担支付经济补偿金的这一法定义务，不能因用人单位主体资格的消灭而免除。
2、对高薪劳动者经济补偿金实行封顶限制
《劳动合同法》在经济补偿金的计算标准上有了突破。第四十七条区分了两种情形：一般劳动者和高薪劳动者。高薪劳动者补偿标准按当地职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。而对一般劳动者则按实际工资补偿，且无十二年的限制。新法还规定，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。这一规定体现出《劳动合同法》在倾斜保护劳动者合法权益的同时，兼顾用人单位的利益，起到了降低用人单位的用工成本，平衡劳资双方利益的作用。
3、“被迫辞职”可获经济补偿金
《劳动法》没有规定劳动者“被迫辞职”情形下用人单位应当支付经济补偿金，《经济补偿办法》也未明确规定在此情形下用人单位是否给予补偿。在后来的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条才对此以司法解释的形式作出明确规定。《劳动合同法》吸收了上述司法解释的有益成果，对劳动者“被迫辞职”情形下经济补偿金的支付以法律的形式确定了下来，并对劳动者行使单方解除权的情形做了扩充，使其更加完备。
（二）《劳动合同法》关于经济补偿金规定存在的主要问题
1、协商一致解除劳动合同时经济补偿金的规定不合理
关于协议解除是否需要支付经济补偿金，《劳动法》第28条没有区分用人单位提起动议的协议解除和劳动者提出动议的协议解除，要求用人单位在所有的协商解除中都必须支付经济补偿金。劳动部1994年12月3日发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称《经济补偿办法》）第5条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”该规定似乎可以解释为，用人单位只有在由其提出解除的协商解除中才需要支付经济补偿金。原劳动部办公厅1996年发布的《对河北省劳动厅<关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示>的复函》中则明确指出：“用人单位依据《劳动法》第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金，由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”《劳动合同法》第46条第2款对此进行确认，规定用人单位依据本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。根据该规定，只有在用人单位提出动议的协议解除必须支付经济补偿金，劳动者提起动议协商解除劳动合同的，用人单位不需支付经济补偿金。《劳动合同法》的这条规定不仅没有解决现实中的问题，而且对用人单位在协议解除劳动合同时支付经济补偿金的义务提出了一个适用前提——“系用人单位向劳动者提出解除劳动合同动议的”。这一规定在现实中缺乏操作性，如何认定协议解除的“主动体”却是一件令人费解的事，是否以谁先提出为准呢？这给法官适用法律造成了困难，而且也给用人单位逃避义务提供了便利，实践中，用人单位常常将“协商一致”解释为“应劳动者的要求而协商一致解除合同”，或者要求劳动者提交一份“辞职申请”，结果“辞职申请”被用人单位拿来证明是由劳动者提出解除合同，这显然是规避法律，但劳动者却难以证明是用人单位提出解除合同。这样的案件时有发生。
李某是某公司职工，1997年3月与公司签订了为期5年的劳动合同，1999年3月，公司更换了主要负责人，新负责人以李某不适合工作为由，要求与李某解除劳动合同，李某不同意。公司便采取了增加李某劳动强度，减少李某奖金收入等办法予以刁难。李某在不堪忍受的情况下，提出如果公司提出解除劳动合同，他本人可以签字同意。但公司坚持让李某自己先写“辞职报告”，然后由公司批准。李某坚决不同意这样做，但公司许诺：如李某照办，公司可以给予李某一笔比较丰厚的生活补助，还可以按照劳动法有关规定支付解除劳动合同的经济补偿金。在这样的情况下，李某于1999年7月向公司递交了“辞职报告”，立即被公司批准，但此后的生活补助和经济补偿金却毫无踪影。李某找公司索要，公司拿出李某的“辞职报告”说，生活补助是单位对被辞退人员的抚恤，根据《劳动合同法》规定，经济补偿金在用人单位提出解除劳动合同时才支付，李某是自动辞职，没有上述两项待遇。李某非常气愤，向劳动争议仲裁委员会提出申诉，但它却拿不出公司要求他递交“辞职报告”的证据。劳动争议仲裁委员会经审理，裁决公司无需支付李某三个月工资的经济补偿金，仲裁费用由李某承担。在本案中李某本应该能够得到经济补偿金，但是由于提交了所谓的“辞职申请”而败诉。该公司利用《劳动合同法》的上述规定刻意规避经济补偿金的支付，而此时让李某提供用人单位诱骗他提交“辞职申请”的证据进而证明是该公司提出解除劳动合同的动议十分困难，显然是对劳动者的一种刁难。
2、用人单位单方解除条件的现行规定存在缺陷
（1）用人单位预告性解除劳动合同的条件规定过于原则
《劳动合同法》第四十条关于“用人单位可提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同”的规定中，前两款规定：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。该条赋予了用人单位的单方解除权，用人单位只需提前30日以书面形式通知劳动者即可解除劳动合同。但该条规定虽采用列举的方式的方式加以规定，但仍具有抽象、笼统的特点，客观标准并不完备，如：“不能胜任工作”、“客观情况发生重大变化”的衡量标准如何确定，相关问题都十分模糊。在实践中用人单位既是客观标准的制定者，又是客观标准的执行者，劳动者处于十分被动的地位。
（2）经济性裁员程序存在瑕疵
市场竞争是惨烈的，有些企业由于采用先进的管理技术、科学的管理方法，适应市场风云变化的趋势，加之善于选拔任用人才，在竞争中脱颖而出，而有些企业恰恰相反，经营陷于困境，甚至被市场所淘汰，这是市场经济条件下的必然结果，“优胜劣汰”是市场经济的“永恒法则”。部分用人单位因破产重整或者生产经营发生严重困难，为了继续生存发展下去，不得不裁减人员，解除与部分劳动者的劳动合同关系，用人单位同时要支付其经济补偿金，作为对解雇员工的善后保护措施之一。我国的《劳动合同法》第四十一条对经济性裁员做出了规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：……”对此规定，笔者存在疑问，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，但没有规定经济性裁员是否要经过工会或者全体职工的同意，工会或者全体职工的建议权没有实体上的保障。如果工会或者全体职工不同意裁员，这是否会成为影响或阻碍企业的裁员活动？对此我国的《劳动合同法》没有做出可操作性的规定。
3、因用人单位原因导致劳动合同无效时经济补偿金的规定不合理
《劳动合同法》第38条规定了劳动者单方行使解除权的情形，该条规定下列情况下劳动者可以单方解除劳动合同：“（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”对此我国台湾地区学者称之为“被迫辞职”，⑦其《劳动基准法》第14条和第17条规定在此情况下，虽然是雇员主动提出解除合同，雇主仍然应当支付资遣费。
纵观《劳动合同法》与《劳动法》及其《经济补偿办法》等相关法律法规来看，《劳动合同法》进一步增加和完善了劳动者单方行使解除权的情形，如38条第三、四、五、六款。此时劳动者提出解除劳动合同时用人单位仍然要支付相应的经济补偿金。不难看出，这些条款的增设将更加规范用人单位的用工行为，更有利于对劳动者自身合法权益的保护。但其中有些条款规定的不够合理，如第五款规定：用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，导致劳动合同无效时用人单位要支付经济补偿金，而对于因用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利或者违反法律、行政法规强制性规定而导致劳动合同无效时却没有规定给付经济补偿金。对此笔者尚存疑问，同样是因用人单位的原因而导致的劳动合同无效，为什么在经济补偿金的支付上却区别对待？
4、特殊用工形式中经济补偿金存在的问题
（1）劳务派遣中未规定经济补偿金
劳动派遣，又称劳务派遣、劳动力租赁，是指由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向要派企业给付劳务，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业之间。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用分离。劳动派遣机构已经不同于职业介绍机构，它成为与劳动者签订劳动合同的一方当事人。《劳动合同法》虽然进一步扩大了经济补偿金的适用范围，但对于劳务派遣这一特殊的用工形式却未规定经济补偿金的问题，出现了法律漏洞。由此可能导致用人单位为了规避经济补偿金的支付，不直接与劳动者签订劳动合同，而是采用劳务派遣这一用工形式。劳动者的合法权益得不到保障。
（2）非全日制工没有经济补偿金
为了更好地利用非全日制用工的灵活性，从而促进就业，促进劳动力资源的优化配置，《劳动合同法》对非全日制用工的终止做出了比全日制用工更为宽松的规定。《劳动合同法》第七十一条规定：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。《劳动法》及其配套法律规定对这一特殊的用工形式的经济补偿金问题没有提及，《劳动合同法》首次以法律的形式对此作出了规定。正是因非全日制用工形式相对于全日制工用工方式更加灵活，法律限制较为宽松而且不用支付经济补偿金，所以在这一用工形式受到用人单位的青睐。有学者认为从平衡劳资双方利益的角度来看，非全日制工不应得到经济补偿金，但笔者认为非全日制工与全日制工都是劳动者，他们的利益应该受到平等的保护，而且经济补偿金的支付是用人单位的单方法定义务，是用人单位对劳动者失业风险的分担，非全日制工在劳动合同终止和解除后同样可能面临失业的风险。
5、经济补偿金的计算标准不合理
考虑到目前我国劳动者工资待遇普遍较低，社会就业压力大，社会保障水平较低的现状，我国《劳动合同法》对于经济补偿金的总体支付标准高于其他国家和地区。但从长远来看，这将增加用人单位的用工成本，不利于企业的进一步发展壮大，弱化了企业的国际竞争力。因此，我国的经济补偿金制度应当朝着“广覆盖、低标准”的方向发展。从《劳动合同法》关于经济补偿金的支付标准来看，笔者认为存在下列问题：其一、我国的《劳动合同法》第47条规定：“……劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”但对于工资水平低于上年度职工工资三倍的计发年限却没有明确规定，给法律适用带来难题；其二、计发基数的认定。我国《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”由此，我们产生如下疑问——如果劳动者的工作年限不足十二个月，就不会有“前十二个月的平均工资”数额，这时如何确定基数呢？其三、在计算经济补偿金数额时没有考虑到物价上涨等对工资产生影响的因素。
6、经济补偿金与一次性安置费混用
一次性安置费是针对我国关于关闭破产国有企业而对其职工采取的一项特殊政策。1997年国务院公布《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（国发[1997]10号），根据该通知兼并破产的国有企业职工“自谋职业的可一次性付给安置费，标准不高于试点城市的企业职工上年平均工资收入的3倍……”。2003年劳动和社会保障部颁布的《关于做好关闭破产国有企业职工安置方案审核工作的通知》（劳社部函〔2003〕35号）中，在“职工安置渠道及安置所需费用情况”中亦明确将安置人员分为“拟领取一次性安置费”人员与“拟领取经济补偿金”人员两种。《劳动合同法》对国企职工的经济补偿金问题没有作出特别规定。实践中有的破产国企在与职工签订解除劳动关系协议时，将原国企固定职工与领取“一次性安置费”对号入座；将国企合同制职工与领取“一次性经济补偿金”对号入座从而引发纷争。有学者认为“一次性安置费”就是“经济补偿金”，实际上两者是有区别的。一次性安置费是基于劳动保障政策性规定，无现行的法律依据，不属企业法定义务，是一项政策性措施。而一次性经济补偿金是基于《劳动法合同法》的规定是企业法定义务，是保障劳动者权益的是一项法律手段；支付及领受的一次性安置费的惟一条件是关闭破产国有企业及职工，支付及领受一次性经济补偿金的是各类所有制企业及其劳动者符合《劳动合同法》第四十六条的规定解除劳动合同的。支付与领受一次性安置费必须经由职工个人自愿申请并与企业达成协议后由企业支付，而支付一次性经济补偿金无需劳动者申请是用人单位法定的支付义务；根据有关政策规定，领取一次性安置费的标准为不高于所在地企业职工上年平均工资收入的3倍，而领取一次性经济补偿金的标准为原固定职工第一次解除或终止劳动合同的按连续工龄每满一年发给一个月的工资，合同制职工按在本单位工龄，每满一年发给一个月的工资，最多不超过十二个月工资。若将“经济补偿金”与“一次性安置费”两者误用、混用势必造成一方面将计付解除劳动关系经济补偿金当作支付一次性安置费，从而规避了企业关闭破产时应当补缴的失业保险费进而使劳动者失业时却领取不到失业金；另一方面有的名为领取经济补偿金，实为领取一次性安置费，而后再享受失业保险金，使企业与失业保险机构双重付出。这两种情形都可能造成劳动者社会保障权益及国有资产在关闭破产程序中的流失。
三、完善我国经济补偿金制度的立法建议
《劳动合同法》的颁布实施对于规范用人单位与劳动者的劳动关系，进一步保护劳动者的合法权益提供了法律保障，符合国际劳动立法的发展趋势，为我国参与国际市场竞争与合作提供了良好的平台。但《劳动合同法》关于经济补偿金的规定存在着诸多缺陷与不足，由此而导致在司法实践中出现了一些法律适用难题。针对这一问题，笔者对如何进一步完善经济补偿金这一法律制度提出以下几点立法建议。
（一）进一步扩大经济补偿金的适用范围
虽然《劳动合同法》扩大了经济补偿金的适用情形，但从经济补偿金的性质和劳动法的立法原则来看，笔者认为经济补偿金的适用范围还需要扩大。
第一、现行《劳动合同法》对劳务派遣这一用工形式虽做了较为详实的规定，但对在劳动合同解除或终止时劳务派遣单位支付给劳动者经济补偿金并没有做出规定。这给用人单位规避经济补偿金的立法规定提供了可乘之机，劳动者与劳务派遣公司签订二年以上固定期限的劳动合同，而与实际的用人单位没有劳动合同关系，这时当劳动合同解除或者期满后，劳动者既不能从劳务派遣单位获得经济补偿金，也不能从实际上的用人单位获得经济补偿金。这显然与经济补偿金的性质不相吻合，既然经济补偿金时用人单位的单方法定义务，是对劳动者失业风险的分担，那么在劳务派遣合同解除或者终止时劳动者就不存在失业风险了吗？事实恰恰相反，在这种情形下的劳动者大多是生活在社会底层，文化层次较低的社会弱势群体，这时劳动合同解除或者终止后劳动者往往面临失业的困境，生活得不到保障。因此，无论从经济补偿金的性质或是《劳动合同法》的立法原则来看，都应规定在劳务派遣合同终止或者解除后由劳务派遣公司按照普通劳动合同的标准支付相应的经济补偿金，切实维护劳动者的合法权益。
第二、规定非全日制用工形式下用人单位应当支付经济补偿金。如何在保护劳动者权益和保持非全日制用工灵活性以促进就业之间达到一定的平衡，是各国关于非全日制用工立法中均面临的问题。在目前我国全日制用工仍然占绝对主流的情况下，适当考虑非全日制用工的特点及其促进就业的积极意义，做出一些有利于这一用工形式发展的规定也是必要的。但这一特殊的用工形式决不能以牺牲劳动者的自身利益为代价，在发展并不断丰富这一用工形式的同时，也应做好劳动者的后续保障工作，即在劳动合同解除或者终止时也应支付给劳动者经济补偿金。
（二）明确协议解除劳动合同时经济补偿金的支付条件
协商解除是劳动合同解除的一种重要形式，无论何种原因，只要双方协商一致，劳动合同均可解除。协商一致解除劳动合同是一种双方法律行为，劳动者提出解除与用人单位的劳动合同，很多情况下并不是劳动者的个人原因，而是用人单位在某些方面诸如管理制度等方面存在缺陷所致，这时如果仅仅以谁先提出解除劳动合同作为支付经济补偿金的标准，而对其他方面不做考虑，其结果难免有失公正。同时要想查明解除合同系出于劳动者本人意愿并经双方协商一致在实际操作中存在困难，从劳动法倾斜保护劳动者合法权益的目的和原则出发，《劳动合同法》应规定只要是双方协商一致解除劳动合同，无论是用人单位提出还是劳动者提出，用人单位均需支付给劳动者经济补偿金。
（三）完善用人单位单方解除条件的规定
1、严格界定用人单位预告性解除劳动合同的标准
为防止用人单位滥用预告性解除权，对解除条件中的如“不能胜任工作”、“客观情况发生重大变化”等情形应作出严格的界定。对“不能胜任工作”的情形，用人单位应当在劳动法及其配套规定允许的范围内，通过制定较为详细的规章制度来加以明确。对于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”这一条款的适用，具体来说可以从以下几个方面来界定：首先，“客观情况发生重大变化”应理解为经济、政治、军事等社会宏观环境的变化进而导致用人单位客观情况的变化“致使原劳动合同无法履行”，例如因爆发战争，作为重要战略物资生产企业的棉纺织企业因遭到敌方的军事打击而暂时性的停业，这就是该企业与其所雇佣劳动者无法履行原劳动合同的客观情况。因而在一定程度上上述客观情况基本上等同于民法意义上的“不可抗力”，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。相反如果劳动合同的解除是出于劳动者自身的原因，例如劳动者身体状况出现变化而不能胜任工作，则可以四十条适用前两款的规定。如果因劳动者技能提高，现有工作岗位不能充分发挥其才干的，这也不足以导致“原劳动合同无法履行”。⑧对于用人单位自身原因导致的合同无法履行我们可作如下分析，以公司法律性质转化为例，由过去的有限责任公司转化为股份有限公司，公司法律性质的变化不应该影响到劳动合同的内容，也不会导致使劳动合同无法履行。这不可归属于客观情况。其次，当符合上述条件时，用人单位也不能直接解除合同，必须与劳动者进行协商变更，不能达成协议的才适用该条款。可见协商是适用第四十条第三款的必经程序。总之，无论是从劳动者方面还是用人单位自身，均无法找到可能发生重大变化的客观情况，只有因政策法规、宏观的社会经济环境等方面原因导致用人单位客观情况发生重大变化的，才适用该条款。
2、完善经济性裁员程序
根据我国《工会法》的有关规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益。依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。然而工会的这一职责与权利在现实生活中没有得到真正的实现，尤其在用人单位存在损害劳动者合法权益的时候，工会的作用并没有真正发挥出来，工会的权利在实体法律保障及其操作实务中没有得到真正的保障。我国的《劳动合同法》第四十一条对经济性裁员做出的规定就体现了这一问题的存在。企业裁员时只是听取工会或者职工的意见，就其弊端笔者在上文中已作出分析。因而笔者认为，应借鉴国外经验，诸如法国《劳动法典》、日本的《工会法》等都对在企业裁员活动中工会及其职工的权利做出了明确规定，以此来保证工会或者全体职工的建议权，使其成为对企业裁员活动具有影响力或者阻却力的实体性权利，防止《劳动合同法》第四十一条和《企业经济性裁减人员规定》第十四条所规定的征求和听取意见的程序成为虚设、流于形式。⑨
（四）完善经济补偿金的计算标准
经济补偿金的支付是用人单位的单方法定义务，是对劳动者失业风险的分担。劳动者在与原用人单位解除或终止劳动关系时，大多数情况下不能立即找到新的工作而处于失业状态，这时经济补偿金对于缓解劳动者因失业而造成的烦躁不安情绪，维持其基本生活方面起到重要作用。经济补偿金的计算标准关系到劳动者自己的切身利益。《劳动合同法》第47条存在的问题笔者已做分析，对此笔者认为对该规定应做出如下修正，以期臻于完善。其一、劳动者月工资低于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的年限最高也应规定不超过十二年。月平均工资低于当地最低工资的，以最低工资标准计算。其二、当劳动者的工作年限不足一年时，并不必囿于“十二个月”的规定，以实际工作的收益为计发基数即可。其三、计算经济补偿金时应考虑物价上涨等因素对工资的影响问题。如《意大利民法典》第2120条“终止劳动关系的规定”：“除每年应当计入的工资额以外，本条第1款规定的待遇在年度待遇总额的基础上于每年的12月31日按照固定比例增加1、5%，再增加中央统计局根据职工家庭本年度与上一年度12月份相比的消费情况公布的物价指数增幅的75%。“⑩这一规定非常合理，对劳动者十分有利，只是计算起来麻烦一点而已。如此规定的一个原因在于，意大利在计算补偿金总额时，以劳动者工作当年取得的工资额为基数，分别计算每年可以获得的补偿，再将其相加得到最后的总数，然而随着时光流逝，当年所取得的工资，现在可能因通货膨胀而贬值，所以应依据一定的比例予以增加。我国在选取工资基数时，直接选用劳动合同解除前一段时间内的平均工资，距离解除合同的时间较近，所以不考虑物价上涨等因素的影响，更为简便易行，有其合理之处，但不能有效地防止用人单位在解除劳动合同前将劳动者调到工资较低的工作岗位上从而少支付经济补偿金的规避法律行为。
（五）取消一次性安置费的规定
《劳动合同法》虽然规定了劳动合同终止时用人单位应当支付经济补偿金，但并没有对国企职工的经济补偿金问题作出特别规定，“经济补偿金”与“一次性安置费”混用、误用的情况没有得到根本的改变，为此，笔者认为，应取消一次性安置费的规定，把国企职工的安置费问题统一纳入《劳动合同法》的调整范围，统一适用《劳动合同法》关于经济补偿金制度的规定。
结语
尽管我国根据市场经济发展的需求对《劳动法》及其配套法律法规中的经济补偿金制度进行了较大的修改并在很多方面取得了重大突破，但由于立法水平和立法技术的有限性，在关于经济补偿金的立法规定中存在着诸多问题有待进一步完善。经济补偿金这一法律制度是劳动合同法中的一项特色制度，对于分担劳动者的失业风险，保障劳动者的基本生活等方面起到了重要作用。因此必须在正确认识经济补偿金性质的基础上，建立起适合我国国情的经济补偿金法律制度，在倾斜保护劳动者合法权益的同时，兼顾到用人单位的利益，力争做到劳资双方达到共赢的局面，使我国的经济补偿金制度趋于完善。
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